对京东起诉天猫涉嫌“二选一”案背后的反垄断反思

2019-10-23 08:03:33 来源: 澎湃新闻 举报
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(原标题:对京东起诉天猫涉嫌“二选一”案背后的反垄断反思)

刘旭

2019年10月9日,中国裁判文书网上发布了最高人民法院在2019年7月3日作出的《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》,裁定北京高级人民法院对审理京东起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位案拥有管辖权。至此,历经两年多审理,天猫有关“应由浙江省高级人民法院审理该案的主张”最终被驳回。

最高人民法院的这则裁定,虽然并不意味着植根北京的京东可以在北京高级人民法院审理该案时获得任何优势,却可以通过该案进展的再度曝光带给业界一些反思。

利用管辖异议拖延反垄断纠纷审理的情况需要重视

天猫与京东在反垄断诉讼纠纷中关于管辖权的争议,外界最直观的一个感受就是:案件审理从2017年一直拖延到2019年中下旬,接下来也可能会再经历两三年甚至更久时间。类似情况,在互联网行业的竞争纠纷中屡见不鲜。

例如,2011年8月19日,腾讯向广东省高级人民法院对奇虎在2010年“3Q大战”期间涉嫌不正当竞争提起民事诉讼。随后,奇虎在应诉时就对该案的管辖权提出管辖异议。广东省高院以(2011)粤高法民三初字第1号民事裁定驳回被告奇虎公司的管辖权异议。被告奇虎公司不服,向最高人民法院提起上诉,最高人民法院再以(2012)民三终字第3号民事裁定驳回上诉,维持了广东高级人民法院的管辖。这件民事纠纷直到2012年8月17日才进入双方当事人质证环节,2012年9月18日才进行了公开开庭审理。这与腾讯起诉时间已经相去一年。

与其他民事纠纷不同,无论反垄断纠纷,还是不正当竞争纠纷,如果争议行为在诉讼终审前没有停止,那么其对当事人双方的影响就会一直持续。但是,与不正当竞争纠纷不同,反垄断纠纷中涉嫌违反《反垄断法》的限制竞争行为,不仅直接影响原告,还会影响到其他上下游企业和广大消费者利益,更有可能给市场结构带来难以逆转的影响。尤其在互联网行业,对于上市公司而言,限制竞争行为往往能使自身保持领先地位,从而获得更多投资者垂青;而受到限制竞争行为损害的竞争对手,不仅会在市场份额、销售业绩上受到影响,也会在资本市场面临冷遇,并间接导致对其管理层股票期权收益的影响,诱发其管理层人才流失。

而且,由于我国民事赔偿制度并不支持对原告预期收益的赔偿请求。如果反垄断纠纷中的争议行为,不仅导致原告直接经济损失,还可能通过影响市场结构,尤其是借助互联网经济的网络效应,进一步巩固被告市场支配地位的话,那么即便原告历经多年最终胜诉,在此期间其预期收益上的损失也难以通过诉讼获得赔偿。在这种情况下,无论是反垄断纠纷中的原告,还是和其一样受到争议行为负面影响的其他上下游企业,都会因为反垄断纠纷审理的延宕而蒙受更多损失。

由此可见,管辖异议虽然是我国《民事诉讼法》对诉讼当事人程序权利的应有保护,但是在反垄断纠纷中,被告利用管辖异议来拖延案件审理进度的问题同样需要重视。最高人民法院在《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》中对互联网行业反垄断法管辖权确定的论述无疑对处理其他同类案件的管辖权争议都具有指导意义。

亟需提高对司法中立性的保障

在许多案件中,当事人都会尽量争取在自己住所地法院应诉,而不是到对方住所地法院应诉。这背后也不排除被告担心:原告住所所在地的地方法院,可能偏袒作为本地企业的原告。这样的例子,也并非没有。

例如,2010年腾讯与奇虎“3Q大战”引发的反垄断纠纷的二审判决中,奇虎指出一审法院审理程序涉嫌存在三处违法,即:

1.未组织双方当事人按照重新界定的相关市场计算市场份额;

2.把未经质证的专家意见纳入卷宗;

3.违反听证原则而大量认定未经质证的证据与事实。

虽然最高人民法院知识产权庭逐一反驳了奇虎方面的上述质疑,但这三处涉嫌违法的程序瑕疵都最终有利于腾讯一方。这自然会使得其他反垄断纠纷案件的当事人,都会对一审法院是否在程序上偏袒本地企业心存疑虑。

而且,《反垄断法》第十九条规定依据市场份额来推定市场支配地位,再由被推定市场支配地位的经营者提供其不具有市场支配地位的反证。在信息不对称的情况下,此举通过举证责任倒置有助于减轻信息劣势一方的举证责任,遏制市场份额符合推定市场支配地位标准的经营者从事限制竞争的冲动,预防限制、排除竞争行为。但是,如果在相关市场界定和份额计算方面,司法机构偏袒被告一方,或者原告无法获取界定相关市场或者计算市场份额的必要信息,司法机构也拒绝根据《民事诉讼法》第六十四条依职权、或依请求调取相关信息的话,那么《反垄断法》第十九条的规定就会被架空,该法预防和禁止滥用市场支配地位的立法目的也都会落空。

因此,如何规范反垄断纠纷审理的程序规则,既是保障该领域司法中立性所必需的,更是实现《反垄断法》立法目的所必需的。

进一步提高反垄断执法透明度刻不容缓

综合上述两点启示不难发现,相比现场调查取证力度更大,处罚力度更强的行政执法而言,通过民事诉讼解决反垄断纠纷,不仅有审理周期长、举证责任难、诉讼程序有待健全等一系列不利于原告一方的劣势。但是,无论是奇虎还是京东,最终还是选择了诉讼。这又是为什么呢?

如果执法机构在执法调查中存在难以克服的技术困难或其他困难,那么即便立案,恐怕也会久拖不决。例如,2014年工商总局就曾因微软涉嫌违反《反垄断法》而对微软多家办公室展开现场突击检查,收集违法证据。但是5年过去了,该案至今还没有公布最终的处理结果。同样,2016年8月滴滴宣布收购优步中国后不久,商务部反垄断局就对其是否涉嫌违反《反垄断法》展开调查,也至今没有公布最终调查结果。这样的例子固然在全世界的反垄断执法实践中都是极其罕见的,但是客观上也会让许多举报人担忧我国反垄断执法者在涉及IT行业与互联网经济领域的执法效能。

要提高执法效能,进一步在举报受理、立案、调查、罚款计算、整改措施评估等各环节提高反垄断执法的透明度无疑是刻不容缓的。反垄断执法机构在个案调查中遇到难以克服的技术或理论困难时,应当举行公开的听证会,允许举报方与被举报方、相关第三方机构在公众的监督下进行公开辩论、公开举证。这样可以弥补执法机构在信息上的劣势,避免因为偏听偏信而影响立案与否,影响调查进展、影响整改措施的评估等等。

互联网行业需要反垄断执法

无论是在先后三次处罚了谷歌的欧盟,还是正在对亚马逊、Facebook、谷歌、苹果展开反垄断调查的美国,都已经用事实证明了:互联网行业并非法外之地,同样可能存在限制竞争问题,同样需要反垄断执法来恢复竞争活力。

中国互联网企业的并购与合营企业新设更是不胜枚举。但时至今日,能够让外界管窥国内互联网行业反垄断执法尺度的公开案例仍只有2012年8月13日商务部附条件批准的美国沃尔玛收购纽海1号店案。

一方面是各大平台企业通过事前没有经过反垄断审查的并购实现合纵连横,另一方面是这些企业通过涉嫌违反《反垄断法》的排他协议排挤竞争(相关案例梳理参见拙文《反垄断执法不应纵容互联网寡头》,2018年8月29日,澎湃新闻)。这两方面都对平台间的竞争、入驻平台的中小企业和消费者利益都产生了深远影响。但是,就在腾讯投资的京东、拼多多抱怨阿里巴巴通过与商户达成排他协议排挤竞争时,阿里巴巴和其投资的网易云音乐也因为腾讯音乐与唱片公司签订了海量的音乐版权独家授权协议而受到严重影响。而当滴滴2018年试图进入无锡外卖市场时,阿里巴巴收购的饿了么和腾讯投资的美团大众点评又不惜可能因违法被无锡市场监督管理局约谈,也要下线与滴滴合作的商户,通过杀鸡儆猴来维护各自与外卖商户的排他合作……总之,在自己不占优势的市场上,互联网企业希望反垄断执法者能查处竞争对手排挤竞争的措施,但是在这些企业自己主导的市场上,它们又不想放弃有利于自身的排他协议。

当中国互联网经济进入“下半场”,各市场细分的头部企业在其主导的市场上面临用户增长放缓的趋势。这些企业要实现可持续的增长就要向其他市场细分的头部企业发起挑战。而在B2C市场,如果C端活跃用户数量领先的平台企业通过与B端商家签订排他协议,就可以借助网络效应同时锁定C端消费者和B端商家,从而排挤竞争。

如果反垄断执法者不介入,继续任由限制竞争的“子弹”飞来飞去,备受排挤的竞争对手就很难带给头部平台企业有效的竞争约束。这不仅会使价格信号失真,导致消费者受损,还容易诱发这些平台企业的个别管理人员滥用平台赋予的权限寻租,或者怠于及时查处商户为满足平台考核而实施的作弊行为。

虽然,《反垄断法》已经成为我国各大互联网企业捍卫市场竞争秩序的武器。但是,反垄断诉讼的周期长、原告举证责任高、程序规则尚不健全。这使得我国反垄断执法成为互联网企业实现可持续增长的必要保障和客观需要。反垄断执法者既要有作为,又要避免干预过度,就需要一方面重视平台企业排他协议对竞争的影响,积极开展互联网行业的反垄断执法,另一方面进一步提高反垄断执法各环节透明度,不断完善执法和公开的听证程序,集思广益。这样不仅能改善我国反垄断执法的公信力和执行力,还能让我国互联网企业更好地了解我国反垄断执法尺度,及时做好反垄断法合规。唯有如此,唯有拥抱市场竞争的有效约束,我国的互联网经济才能更开放、更富有创新能力,实现可持续地增长。

(作者刘旭为同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员)

王凤枝 本文来源:澎湃新闻 责任编辑:王凤枝_NT2541
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致3死1伤仍在逃 辅警因他遇难 警方悬赏30万缉凶!

新闻 通告
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乐安公安
9小时前
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北美观察丨为救经济孤注一掷 特朗普行政令踩了国会的脚

新闻 唐纳德·特朗普 民主党
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央视新闻客户端
4小时前
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外交部回应“美卫生部长抹黑中国抗疫言论”:别想让中国当美国抗

新闻 外交部 美国
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央视新闻客户端
4小时前
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收到“中国邮政”的神秘包裹这事 中美合作了

新闻 中国邮政 美国邮政
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观察者网
3小时前
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特朗普:没美国 香港"永远不能成功" 港交所将完蛋

新闻 唐纳德·特朗普 香港
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环球网
4小时前
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削掉真山造假山瀑布群 陕西商洛"豪华"中学引质疑

新闻 瀑布 喷泉
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新华视点
3小时前
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任正非女儿和赌王千金组成千亿女团 成员背景都超猛

新闻 任正非 何猷君
| 易组八卦
10小时前
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美军换装“二战风格”式军装 500美元一套自行购买

新闻 美军 陆军
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环球时报-环球网
14小时前
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头一次!解放军在台湾海峡演练“瓮中捉鳖”

新闻 台湾海峡 解放军
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补壹刀
4小时前
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女子从小受虐 多次被强暴3次堕胎 称苦难都源自母亲

新闻 情人 小三
| 南门看客
8小时前
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温州涉黄女主播床上被捕 裸露敏感部位引诱网友打赏

新闻 直播平台 社交平台
| 南门看客
8小时前
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超10年研发 俄军终将于今年底获得苏-57战斗机

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环球时报-环球网
14小时前
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武器都没配全 印军就将原型机部署到中印边境

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观察者网
8小时前
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深扒“玉女掌门”混乱情史 男友数量多到令人难以相信

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易组八卦
18小时前
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美军侦察机伪装民航抵近我国海岸?真相是这样的

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观察者网
15小时前
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浙江通报:高考作文组组长陈建新泄露答卷

新闻 评卷 考试
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红星新闻
12小时前
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打击治理跨境赌博社会宣传教育活动启动

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人民网
4小时前
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女儿的肚子越来越大像个孕妇 医生一句话让母亲崩溃

新闻 李桂芳 罕见病
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澎湃新闻
9小时前
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“总务处主任贪污学生伙食费131万”涉事学校:每天晒菜单,伙食

新闻 贪污 实验小学
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红星新闻
1天前
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杀人犯逃亡中再杀1名干部 警方:或仍在案发地附近

新闻 案发地 盗窃
| 新京报
1小时前
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胡锡进:有人主张杀"奸臣"求美国饶恕 排第1就是我

新闻 胡锡进 奸臣
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观察者网
10小时前
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男子高铁霸座还辱骂乘警:搁十年前一枪把你崩了!

新闻 行拘 乘警
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观察者网
15小时前
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性侵14岁养女高管:担心热度高干扰办案 将开发布会

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澎湃新闻
6小时前
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美军换装“二战风格”军装 500美元一套自行购买

新闻 美军陆军 军装
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环球网
15小时前
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专家:中国月入2000元比美国月入3000刀幸福

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观察者网
16小时前
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《三十而已》林有有遭全网咒骂 打小三是为民除害?

新闻 小三 原配
| 南门看客
17小时前
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美媒在武汉病毒所刨根问底采访5小时 美方竟骂美媒

新闻 病毒所 武汉
| 中国日报网
1天前
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天天学习 卡沙沙!卡沙沙!

新闻 总书记 卡沙沙
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央视网
6小时前
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“江西杀人案”再死1人:22岁辅警盘查遇车祸身亡

新闻 江西 杀人案
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澎湃新闻
11小时前
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轻松一刻语音版:真香!村民哄抢侧翻货车10吨猪肉

新闻 轻松一刻 网易
| 轻松一刻
2天前
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阿联酋与以色列建立全面外交关系 特朗普大力称赞

新闻 唐纳德·特朗普 以色列
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环球网
1小时前
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失踪女子被找到警方称未怀孕 丈夫:之前摸肚子鼓的

新闻 怀孕 待产
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澎湃新闻
20小时前
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江苏高中教师与女生不雅视频流出 被调离教学岗位

新闻 康华 不雅视频
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紫牛新闻
1天前
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江西"2死1伤案"疑凶逃亡中再犯命案 周边村子设卡

新闻 遇害 疑凶
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红星新闻
6小时前
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在逃嫌犯又杀人:死者系扶贫干部 村民被迫持械自卫

新闻 乐安 江西
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澎湃新闻
14小时前
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海军某登陆舰大队在黄海进行实弹射击训练

新闻 登陆舰 演习
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澎湃新闻
15小时前
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小康奏鸣曲丨闻问总关情

新闻 脱贫 医保
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新华社
6小时前
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坐在北京最后的挂历店,见时间撕掉了40年

新闻 北京 挂历
| 看客
14小时前
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日本考虑和美国合建卫星群,探测中俄高超音速导弹

新闻 高超音速导弹 导弹
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环球时报-环球网
11小时前
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美国国会被曝秘密阻止美国对土耳其军售

新闻 美国国会 土耳其
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环球时报-环球网
14小时前
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BBC炒作乱港分子周庭是“真正的花木兰”惹怒网友

新闻 刘亦菲 花木兰
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观察者网
6小时前
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美军侦察机高频度现身黑海 俄军再派苏27拦截

新闻 侦察机 战机
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环球时报-环球网
15小时前
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宜宾5公职人员“迦南咖啡馆事件”中被拘,纪委调查幕后官员违规

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上游新闻
12小时前
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民航局公布深航A330客机返航调查结果

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15小时前
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疑似高中师生私密视频在网上传播,发布者已投案,镇江警方正调查

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现代快报
2天前
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沪鄂新冠"复阳"病例系再次感染?专家:有三种可能性

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1小时前
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富士康发声明:彭博社报道不实

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4小时前
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1959年美国核打击中国计划解密 870枚核弹覆盖117城

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17小时前
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一对男女为做网红贝鲁特废墟前摆拍 引网民愤怒

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20小时前
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遇见

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新华社
6小时前
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专家:今天的美国渴望一场战争 而对手已经选好了

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18小时前
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赵丽颖“不值得”这个热搜

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1天前
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BBC竟称周庭是“真正的花木兰”,网友怒斥:真够恶心的,滑天下

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环球网
3小时前
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“女大学生李心草溺亡案”嫌疑人罗秉乾被提起公诉

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人民日报
1天前
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德法将对香港司法合作政治化 外交部:中方已反制

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中华人民共和国外交部
5小时前
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美国要把香港变成颠覆中国桥头堡 背后利益链条曝光

新闻 黎智英 黄之锋
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18小时前
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解放军在台湾海峡大练兵!空军大校:保持高度戒备

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11小时前
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自作自受!外媒:如果美国禁止微信 苹果销量将降30%

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4小时前
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南航“快乐飞”兑换首日状况频发

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轻松一刻:女子开车把自己撞倒?!这什么操作?

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| 轻松一刻
1天前
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华春莹发推特对比钟南山和福奇 两人境遇天差地别

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2小时前
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“若特朗普输了赖在白宫不走 你有责任武力驱逐”

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北京:一卡通有效期延至6年 并可在线延期

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江苏24岁男子奸杀六旬流浪老妇,潜逃16年后被抓

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10小时前
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判了!他伪造“副县长”等任命文件,还骗了岳母等人上百万元,获

新闻 诈骗罪 任命
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江西杀人犯至今在逃 小镇陷入恐慌:有人拿棍子睡觉

新闻 入狱 遇害
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黎智英等9人要求港警归还证物 声称文件是新闻材料

新闻 苹果日报 黎智英
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环球网
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美卫生部长:若新冠出在美国 轻松搞定!华春莹:真的?

新闻 华春莹 外交部
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1天前
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江苏一高中老师与年轻女生不雅视频流出 教育局:与师德师风无关

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特朗普绕过国会签署行政命令 专家:对失业人群毫无帮助

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林夕是"港独"?曾称为《北京欢迎你》作词是人生污点

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辽宁东部发布暴雨红色预警

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中美是否会大面积脱钩?专家:解决好内循环就不怕

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迫于美国压力?德国宣布增加国防开支计划

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谋杀背后的道德逻辑

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