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反垄断审查8年仅两次否决并购 滴滴优步无碍?

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《反垄断法》正施实施八年之后,滴滴和优步的交易再次掀起了人们对经营者集中审查的特别关注。比如,今年6月8日,商务部公告2016年第23号关于解除沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件的公告就解除了当年并购审查中附加的限制性条件。

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《反垄断法》正施实施八年之后,滴滴和优步的交易再次掀起了人们对经营者集中审查的特别关注。

到底哪些合并交易需要提交审查,哪些可以不用提交,提交审查对交易进程会产生怎样的影响,如果不提交审查又会有哪些后果,这些问题,往往是所有并购交易操盘者必须要面对和思考的问题。

事实上,伴随中国国有企业的改革与混合所有制的推进,加上创新企业成长和扩张的迅速,中国企业的并购数量正逐渐增加,这也意味着反垄断审查在经营者集中审查问题上的重要性日益突出。

原商务部反垄断局局长、国务院反垄断委员会办公室主任尚明告诉《中国经营报》记者:“商务部是负责企业并购申报审查的,一个合格的并购,一定要经过批准才能实施和操作,这是一个强制性的义务。”

在前不久召开的“强国知识产权论坛上”,尚明公开表示:“现在有很多企业公然不申报就完成了并购,这种现象屡见不鲜。我们曾经试图做出很多的努 力,但是效果没有完全达到,所以在这里希望跟大家呼吁一下,当你们企业符合了《反垄断法》规定的经营者集中条件的时候,一定得去申报,否则你就是一个违法 者。”

八年只毙了两个案子

“在我们中国一说起违法这个事情,好多人不以为然,典型的以闯红灯为例,不知道是保护自己人身安全。《反垄断法》也是一样,它对企业不是硬性的限制,它是保护企业权利的,是为市场创造公平竞争环境的法律依据。”尚明告诉记者。

事实上,按照商务部的统计数据,经营者集中审查申报以后,97%都会得到批准。“即便不到3%,也不是一棍子打死说不行。大家看到从2008年 商务部反垄断局成立以来,八年的执法实践只毙了两个案子其中一个就是可口可乐并购汇源,这两个案子的意义非常重大。此外还有20多个案子,出现了损害竞争 的问题,附加了限制性条件,企业还完成了并购。”尚明表示。

虽然绝大多数进行集中审查的案件都会得以通过,但是应该申请却迟迟没有申请的企业则会遭受立案调查,严重的甚至会影响到整个并购的进程。

举例来说,7月27日,美年大健康就遭到了商务部的反垄断调查,商务部反垄断局出具了《涉嫌未依法申报经营者集中立案调查通知》。其背景就在于今年3月1日,美年大健康宣布以发行股份的方式购买相应股权最终取得慈铭体检100%的股份,这直接威胁到了竞争者爱康国宾,于是,后者举报称本次收购行为严重违反了《反垄断法》和商务部的有关规定,打破了目前中国民营体检市场的竞争格局。

不难看出,在竞争激烈的一些行业市场,排名前几位的企业间的合并,势必引起同行业竞争企业的关注。即使监管部门商务部反垄断局没有注意到,竞争者也发起检举行为,从某种意义上来说,这进一步强化了经营者集中审查的必要性。

要求申请涉及数据摸底

一位不愿透露姓名的业内专家就告诉记者:“各国的反垄断立法都存在一个行业数据积累的过程。从商务部等主管部门来说,呼吁大家及时申请审查,其 目的并不在于阻止企业的合并或影响企业的商业进程,更重要的是在于对行业的摸底,唯有对各行业数据建立清晰的数据模型,最终才能对公平市场的建设起到积极 的促进作用。”

的确,在《中国经营报》记者历年来针对反垄断问题所进行的采访中,不少律师和专家都曾提及“相关市场”的计算问题。相关市场如何界定,直接决定了一起合并交易是否需要进行经营者集中的审查。而对行业数据的摸底无疑将有助于“相关市场”的统计。

反垄断专家、北京高朋律师事务所谈亚军律师告诉记者:“相关市场的统计一直以来就是反垄断调查的难题,在国外有专门的第三方机构从事这一业务,而国内则更多地处于起步和积累阶段。”

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,经营者集中达到下列标准之一的,集中之前应当事先向国务院商务主管部门申报:一是参与集中的所有 经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;二是参与 集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

但是,如何计算这一营业额,就涉及相关市场的界定问题。以谷歌收购摩托罗拉为例,两家企业虽然都是跨国公司,尽管谷歌2010年将搜索业务迁移 至香港,但该公司仍在中国大陆开展其他业务,所以该起收购案要经过中国商务部反垄断局的审查评估。而是否能够通过,就涉及到对相关市场的界定。

再以滴滴和优步的合并交易为例,为什么滴滴和优步一开始会认为自己不需要审查,并表示“我们认为,目前滴滴和优步中国均未实现盈利,且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准”。而商务部则认为其不审查这起交易很难走下来。

公平竞争审查政策的延伸

事实上,经营者集中的反垄断调查还直接关系到公平竞争审查政策的延伸,如果公平竞争审查政策是事前约束的话,那么《反垄断法》对竞争政策的实施就是事后约束机制。

2015年,中共中央国务院发布逐步确立竞争政策的基础性定位,2016年6月,公平竞争审查制度推出。对此,反垄断法专家、中国政法大学副 校长时建中就表示:“建立竞争政策的基础性地位,意味着我们经济政策的目标要花时间转型,经济政策运行机制要发生变化。意味着竞争政策与产业政策的关系、 竞争政策与投资政策、与财政政策、贸易政策、就业政策、消费政策等等之间的关系要发生变化,资源配置的方式要发生变化。”

然而,值得注意的是,作为竞争法最高法律权威的《反垄断法》对这些问题却并没有做出明确的规定。

尚明指出:“竞争法是市场经济的大宪章,地位非常高,非常有权威性。在《反垄断法》立法的时候,反垄断立法者们都力推《反垄断法》是最高的法律 权威,涉及到竞争事物的时候别的都要服从于它,但最后没有做到,不仅是处理知识产权和反垄断的关系,也包括处理和产业部门之间的关系,根本没有交代,只能 留给实践去解决。”

显然,经营者集中的反垄断审查为反垄断监管与产业部门之间的衔接,区别于工商总局负责的滥用市场权利、国家发改委所负责价格反垄断来说,对经营者集中的审查更有助于对行业数据的摸底,进而为竞争政策与产业政策的协同提供支持。

由此,正如尚明所说,从建立公平竞争市场的角度来看,主动申请审查更是对企业权利的一种保护。

简易审查和附条件通过

一般来说,一些合并企业不愿意提交审查的原因更多在于担心审查令其错失有利的商机,因为一旦监管部门介入审查,肯定会有一个时间上的问题。

隆安律所高级合伙人、隆安律所上海分所商业律师仇少明就表示:“法律规定的经营者集中初审是30天,如果有必要进一步调查的可以再延长90天。 这个期限已经不短,但更关键在于此前还有准备材料的时间,商务部是从材料齐全时开始计算时间,而材料是否齐全相关部门有很大的自由裁量权。”

按照仇少明律师的说法,一般的经营者集中审查从准备材料到审查结束,需要9个月到1年的时间。这个时间给一些企业造成了心理上的压力。

不过,商务部反垄断局恰恰是考虑到了这个问题,推出经营者集中简易审查的程序,有以下情况的一种或多种,就可以申请简易审查的程序。“比如在同 一相关市场,所有参与集中的经营者所占市场份额之和小于15%;存在上下游关系的参与集中的经营者,在上下游市场所占的市场份额均小于25%;不在同一相 关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者,在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%;参与集中的经营者在中国境外设立合营企业,合营企业不在 中国境内从事经济活动;参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的,该境外企业不在中国境内从事经济活动;由两个以上的经营者共同控制的合营企业,通过集 中被其中一个或一个以上经营者控制。”

除了简易程序之外,附条件通过的经营者集中审查案件也在企业合并和建立公平市场秩序之间找到了平衡点。

2014年9月11日,尚明在国务院新闻发布会上曾表示:“6年来,商务部无条件批准849件案件,约占全部审结案件的97%;附条件批准4件,禁止2件,两者加起来约占全部审结案件的3%。”

时隔两年之后,尚明提供的最新数据则显示,“附条件批准案件达到20几件,禁止的仍是2件”。两个数据对比,不难看出,近年来附条件通过的案件呈现增加的趋势,而两年来禁止的案件却没有一例。

但是,对于附加限制性条件的合并案,一旦竞争环境或竞争条件发生变化,附加的限制性条件就会被解除。比如,今年6月8日,商务部公告2016年第23号“关于解除沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件的公告”就解除了当年并购审查中附加的限制性条件。

标准中的必要专利问题是难点

事实上,相比于当下并购中人们普遍关注的营业额问题,反垄断或者说经营者集中审本中的知识产权的问题更为突出。

尚明告诉记者:“在审查企业并购可能出现一些问题的时候,知识产权的因素往往非常重要。比如说企业并购出现了结构性的问题,所谓结构性的问题, 就是两个企业都生产一样的产品,加强了你的市场力量,觉得市场太大,可能将来会阻碍其他人进入这个领域,或者具有垄断行为也好,就要进行结构性剥离,这种 剥离有时候知识产权是作为单向剥离的,有的是和产品一同剥离。”

“比如说我们曾经剥离了一个猪支原体疫苗,这个疫苗长期是外国医药公司垄断的,我们只有南京一个公司,最后我们将其中一家疫苗的生产剥离了,并 且剥离了全部的制造技术和知识产权,并且你要保证今后购买疫苗者能够生产,能够使疫苗存活。这就是一个很典型的知识产权案件。”

还有微软并购诺基亚, 这里头就出现了标准必要专利的可能滥用的问题,也涉及到禁令的问题,还涉及到了标准化组织的原则问题。另外,还涉及一个很有意思的现象,就是在微软并购诺 基亚的时候,微软通过并购,收购了诺基亚的制造业部分,它壮大了自己的手机制造的力量。但是诺基亚是一个知识产权专利技术+制造的技术公司,曾经是世界最 大的手机通讯商,它卖了制造技术以后就变成了纯专利持有者,有人管它叫专利巨人,也有人管它叫专利流氓。

“最大的问题是,手机专利技术之间是互相给予对等优惠的,包括像现在的华为公司,你买我的专利,我买你的对冲,当你不制造手机的时候,你专利纯 粹是向别人销售的。所以叫巨人也好,叫流氓也好,从这个角度来讲你不用跟别人讨价还价,你可以有涨价的冲动和可能。这就是知识产权的案件,诺基亚公司是一 个出卖制造技术的公司,所以我们在做审查时就要一块归拢过来进行规制,防止其成为肆无忌惮的专利收费者。”尚明表示。

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