文/李俊慧
“2350件”。
这是交通部会同多部门起草的《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《指导意见》）和交通部起草的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》(以下简称《暂行办法》)正式面向社会征求意见以来，截止至10月20日上午已累计收到意见或建议的总量。
虽然单凭数字无法感知两份征求意见稿，尤其是《暂行办法》所引发的争议有多大，但是，从近期各类媒体连篇累牍的报道，以及各种研讨会及专家意见和争论的此起彼伏，也多少能嗅到一些“火药味”。
值得一提的是，关于《暂行办法》的起草制定是否违反上位法规定成为近期热议的焦点之一，那么，专车新规《暂行办法》的到底有没有违反上位法呢？
我国出租车管理制度变迁：主管部门曾多次调整
要想弄清楚专车新规是否违反上位法，可能需要先梳理下我国出租车管理制度的变迁。回顾我国出租车管理，最早国家层面的规定始于1989年。当时，由交通部于1989年12月18日颁布并于1990年1月1日起施行的部门规章《出租汽车旅游汽车客运管理规定》就明确了从事出租汽车营运服务需办理营运证。
《出租汽车旅游汽车客运管理规定》第五条规定，要求经营出租汽车的单位“应持上级机关证明、个人持居住所在地街道办事处或乡（镇）以上人民政府的证明，向当地县以上交通主管部门提出书面申请。县以上交通主管部门对申请者的条件进行审核，符合条件的，发给经营许可证”、“经核准取得营业执照后，由县以上交通主管部门按其注册营运车辆发给单车营运证。”
事实上，在当时国内对出租车的管理还比较分散，基于历史原因，除去当时的交通部外，还有其他部委也对出租车具有管理权。比如在《出租汽车旅游汽车客运管理规定》就曾提及，对于出租汽车客运管理“从全国范围看，大部分由交通部门管理，但也有少部分由其他部门管理”。
随后，由于部委分工及职责调整，到了1998年，出租车的管理部门变成了原建设部和公安部。当时，建设部依据《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》，联合公安部制定发布了部门规章《城市出租汽车管理办法》，该办法不仅也明确“出租车营运许可”管理，并提出“城市出租车经营权可以实行有偿出让或转让”。
直到2004年，我国出租车管理复杂的现状才得以理顺。由国务院制定的行政法规《道路运输条例》及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令）于2004年7月1日施行。
《道路运输条例》第八十二条规定，“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定”。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》明确将“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证”列为第112项需保留设定行政许可事项，许可实施主体为“县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门”。
自此，包括出租车在内的道路运输行业主管部门统一为交通部门，并在各地由县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作，县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。
为何说《暂行办法》并不违反上位法规定？
通过对我国出租车管理制度及政策变迁的梳理可以看到，当前出租车管理的上位法依据就是行政法规《道路运输条例》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令）。
从法理学角度看，《道路运输条例》第八十二条关于“出租车客运的管理办法由国务院另行规定”的条款属于委任性规则。所谓委任性规则，一般是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
根据《立法法》第八十条规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
因此，交通运输部基于《道路运输条例》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令）的规定，制定《出租汽车经营服务管理规定》就属于依法履行法定职责的行为。
而当前备受争议的《暂行办法》，如果孤立的看，似乎是没有上位法依据，因为前述两项上位法并未规定俗称“专车”官方称“网络预约出租车”属于“出租汽车”，交通部自行将“专车”解读为“网络预约出租车”似乎并不妥当。
事实上，之所以产生这种误读或误解，是因为很多人忽视了《指导意见》与《暂行办法》之间的关系。
首先，根据当前披露的信息来看，《指导意见》作为出租车改革的纲领性文件，是由交通运输部会同多部委共同起草，在征求完意见后，最终版文本应该会以国务院的名义下发。
而根据《指导意见》的规定，“出租汽车包括巡游出租汽车和预约出租汽车”、“预约出租汽车包括网络预约出租汽车和电话预约出租汽车等形式”。
简单说，可以理解为国务院将出租汽车区分为巡游出租汽车和预约出租汽车两种类型，其中，预约出租汽车包括网络预约出租汽车和电话预约出租汽车两种形式。
根据前述梳理，出租汽车客运管理办法由国务院另行规定，那么，国务院将出租车分为巡游和预约两类，预约分为电话和网络两种形式，并无不妥之处。
而交通部作为出租汽车行业主管部门，在已有巡游出租汽车（传统出租车）管理办法的前提下，补缺预约网络预约出租汽车（俗称“专车”）管理办法并不存在越权，而是依法履行职权。
其次，交通运输部《暂行办法》其实是依据《指导意见》起草的。全文4159字的《指导意见》中，虽然提及“网络预约出租汽车”仅有8次，但是却专设一个小节共344字提出了“规范发展网络预约出租汽车”的管理原则。
而交通运输部现在发布的全文6187字、共七章五十条的《暂行办法》则是按照《指导意见》有关344字“规范发展网络预约出租汽车”原则，起草的管理细则。
因此，可以理解为正在征求意见中的《暂行办法》上位法依据包括：《道路运输条例》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和《指导意见》。
更重要的是，不论是现行出租车管理体制，还是《指导意见》和《暂行办法》，都明确了包括专车在内的各种出租车形态的管理主体是地方政府。
未来《指导意见》和《暂行办法》正式发布后，各地政府会参照其原则制定出台相应的地方法规或政府规章，形式上可能是对原先的出租车管理条例进行修改，也有可能另行起草制定单独的法规或规章。
不论是《指导意见》，抑或《暂行办法》，其最终的目的其实是给各地政府以指引，避免地方政府任意制定的规则“掐死”专车。可以佐证的是，由交通运输部制定并于2015年1月1日起施行的部门规章《出租汽车经营服务管理规定》，其实是滴滴、优步（Uber）等打车软件得已正名关键所在。
按照《出租汽车经营服务管理规定》的规定，“出租汽车电召服务”，是指根据乘客通过电讯、网络等方式提出的预约要求，按照约定时间和地点提供出租汽车运营服务。根据《出租汽车经营服务管理规定》第四十一条规定，各地应当根据实际情况发展出租汽车电召服务，采取多种方式建设出租汽车电召服务平台，推广人工电话召车、手机软件召车、网络约车等出租汽车电召服务，建立完善电召服务管理制度。
随后各地政府陆续修订各自出租车管理条例时，也才使得滴滴、优步（Uber）等打车软件最终获得“合法”身份。
总体而言，交通运输部《暂行办法》并不违反上位法，也不存在揽权可能。从某种程度上来说，在这轮激辩中，交通运输部多少有点替某些地方政府挡了“枪眼”。
当然，《暂行办法》部分条款确实有可商榷及完善之处，这应该也是面向公众征求意见的关键和意义所在，通过广泛征求意见，让最终定稿能够取得最大多数利益相关者的共同认可。
李俊慧，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题。邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507
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本文来源：网易科技报道
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